劳务派遣&劳务外包，你用对了吗？

为了解决劳动力成本问题，过去很多企业采用的就业方式大多是劳务派遣，但随着国家对就业规范的要求越来越高，法律法规对劳务派遣中的资质要求、三性岗位和就业比例也有越来越多的限制。此外，随着近年来经济的进一步发展和近年来疫情的反复影响，企业的就业成本日益增加。因此，越来越多的企业开始从劳务派遣转向劳务外包。但在实际用工过程中，很多企业往往因为分不清两者的区别，甚至在实际操作中出现不规范，可能会留下很多隐患和风险。最近，一些单位遇到了这样的问题，所以本文将简单梳理一下，给出一个风险提示。

一、两者的主要区别。
(一)法律关系及法律适用。
首先，在法律关系方面。
在劳务派遣方式下，存在三级法律关系：用人单位与劳务派遣单位之间的劳务派遣法律关系，双方应签订劳务派遣合同；劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，双方应签订劳动合同；对于劳动者与用人单位之间的劳动关系，双方不签订合同。劳动者只服从用人单位和劳务派遣单位的管理，在劳务派遣单位的安排下，为用人单位和劳务派遣单位提供劳务服务。

在劳动外包就业模式下，还有三种法律关系：发包人与承包人之间的合同关系，双方需要签订服务外包合同，承包人需要根据签订的服务外包合同向发包人提供工作结果；劳动者与承包人之间的劳动合同关系，双方需要签订劳动合同；劳动者与发包人之间没有法律关系。在承包人的工作安排下，劳动者服从承包人的管理，完成指定的工作内容。

第二，在法律适用方面。
在劳务派遣关系中，法律法规对劳务派遣单位和派遣人员的主体资格有严格的规定，主要适用《劳动法》、《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》、《劳务派遣行政许可实施办法》等。
《民法典》的有关规定主要适用于劳务外包关系，更接近承包、委托、服务等民事合同关系，更注重意义自治。

(二)经营资格要求。
劳务派遣单位需要具备特殊的派遣资格。《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣业务的经营应当具备下列条件：（1）注册资本不得低于200万元；（2）有适合经营的固定营业场所和设施；（3）有法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（4）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当依法向劳动行政部门申请行政许可；经许可，应当依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

因此，劳务派遣单位必须严格按照《劳动合同法》的规定设立，取得劳务派遣行政许可的法人单位。

除部分需要具备外包项目相应专业能力的企业外，如建筑业，一般没有特殊的经营资格要求，可以是个人、法人或其他实体。

(3)工作内容。
首先，在岗位要求和用工人数方面。
根据《劳动合同法》第六十六条和《劳动派遣暂行规定》第三条、第四条的规定，、第4条的规定，作为劳动合同用工的补充形式，劳务派遣只能在临时性岗位（存续时间不超过6个月的岗位）、辅助性岗位（为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位）、替代性岗位实施（其他工人可以在一定时间内更换工作岗位，用人单位派遣的工人人数不得超过用工总数的10%。

在劳动力外包就业模式下，外包单位一般是非核心业务，但法律对工人数量没有限制性要求，这已成为越来越多的企业选择使用这种就业模式的重要原因之一。

第二，在就业和管理方面。
在劳务派遣方式下，双方的核心要素是人，即用人单位根据劳务派遣公司派遣的工人人数和工作时间，向劳务派遣公司支付一定的管理费。同时，劳务派遣单位应当向劳动者支付工资，办理社会保险，劳务派遣单位应当与劳动者签订固定期限2年以上的书面劳动合同，并按月支付劳动报酬。被派遣劳动者无工作期间，派遣单位应当按照当地最低工资标准向劳动者支付月薪。此外，双方就劳动报酬达成一致的协议，应当按照同工同酬的原则，与用人单位同一岗位的劳动者实行同一劳动报酬分配办法。

此外，在日常管理中，劳动者应接受用人单位的安排和监督，并受用人单位规章制度的约束。

在劳务外包就业模式下，双方的核心要素是事物，即工作成果。业主根据外包业务的完成情况向承包商支付外包服务费。业主不关心承包商如何完成工作。因此，承包商提供的工人数量和工作时间与外包服务费的数额没有直接关系。同时，在这种就业模式下，承包商还向工人支付工资和办理社会保险，但劳动报酬金额由双方约定，与业主无关。

同样，在日常管理中，由于劳务外包的性质，业主不管理承包商的工人，因此业主的规章制度不适用于工人，但这并不意味着业主根本不能管理工人。业主可以根据与承包商的协议管理工人。

(四)发生侵权行为后的责任。
在劳务派遣方式下，由于劳动者由用人单位管理，其劳动成果直接属于用人单位。因工作原因造成第三方损害的，用人单位应当承担法律责任，劳务派遣单位有过错的，应当承担相应的责任。劳务派遣单位和用人单位对被派遣劳动者造成损害的，依照《劳动合同法》第九十二条的规定承担连带责任。

在劳动外包就业模式下，由于劳动者实际由承包人管理，劳动者服务后产生的劳动成果直接属于承包人。因此，如果劳动者因工作原因对第三方造成损害，承包人应承担法律责任，除非发包人在选择承包人时有过错，否则可能需要承担连带责任。发包人对承包人不承担任何责任。除合同约定的违约责任外，还适用民事赔偿责任。

二、法律风险。
综上所述，两者差异的主要根源在于劳动者在实际就业过程中服从谁的管理。在实践中，用人单位在就业过程中往往会混淆两者，导致纠纷。

(一)假外包，真派遣的法律风险。
这是一种常见的法律风险，也是司法实践中经常遇到的问题。因此，《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定：用人单位以劳务派遣形式以承包、外包的名义使用劳动者的，按照本规定办理，《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定：劳务派遣只能在临时、辅助或替代工作中实施。用人单位使用劳务派遣劳动者的人数占用人单位劳动总数的比例不得超过国家规定的比例。企业将其业务承包给其他单位，但承包人的劳动者在企业生产经营场所使用企业的设施设备，按照企业的安排提供劳动力，或者以企业的名义提供劳动力，其他劳务外包实际上是劳务派遣，劳动者人数按照前款规定的比例计算。比如2019年江苏法院十大劳动争议典型案例之五:黄某与苏州A公司确认劳动关系纠纷案，2020年《江苏省高级人民法院公报》第二期案例9:黄书舟诉苏州国丰外包服务公司、南京国轩公司劳务派遣合同纠纷案。
根据《劳动合同法》第92条的规定，一旦被认定为实际派遣关系：违反本法规定，未经许可经营劳务派遣业务的，劳动行政部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下。

（二）被认定事实劳动关系的法律风险

如果承包单位与劳动者之间未签订劳动合同、劳动合同已经到期未续签，或者签订的劳动合同被认定为无效，且承包单位也没有为劳动者缴纳社会保险，而发包单位又直接向劳动者支付奖金、津贴等劳动报酬等，发包单位对劳动者也进行直接管理，或者发包单位将业务外包给个人的，一旦发生纠纷，则发包单位和劳动者很可能被认定为存在事实上的劳动关系，发包单位将面临支付双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金，补缴社会保险等等一系列的法律风险。

比如黑龙江省鸡西市中级人民法院（2022）黑03民终147号黑龙江丰源矿业有限公司大通沟煤矿、聂堂磊确认劳动关系纠纷案，法院认为：聂堂磊于2018年5月开始在大通沟煤矿工作，大通沟煤矿未与其订立书面劳动合同，未给聂堂磊缴纳社会保险费，故不能依据劳动合同或缴纳保险费记录确定劳动关系是否存在。但聂堂磊和大通沟煤矿均认可聂堂磊2018年5月至2020年5月在大通沟煤矿外包队从事采煤工作，承包人王某光、胡守廷均不是合法用工主体，依据劳动和社会保障部劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005)第12号第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格”，一审判决确认聂堂磊与大通沟煤矿从2018年5月起存在劳动关系并无不当。

再如江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终2507号无锡小天鹅电器有限公司、李凤确认劳动关系纠纷案，法院认为劳动关系的认定需结合工作岗位、工作场所、劳动管理、工资发放等多方面进行考虑。本案中，小天鹅公司对李凤自2013年起为小天鹅公司提供劳动并不否认，小天鹅公司也为李凤发放工作，小天鹅公司是合法的用工主体，李凤也是适龄劳动者，若小天鹅公司不能证明李凤系派遣工，则应推定李凤与小天鹅公司建立劳动关系。现小天鹅公司仅提供其与龙腾公司的《劳务外包框架协议》，该框架协议不能直接证明李凤在派遣员工名单中，而小天鹅公司提供的花名册系复印件，法院无法采信，即便是原件，龙腾公司将李凤列入派遣员工名单，未经李凤确认，也无法达到李凤系龙腾公司派遣人员的证明目的。小天鹅公司提供2015年10月至2020年6月期间与前锦公司之间的《劳务派遣服务协议》，同样无法达到李凤系派遣人员的证明目的。关于李凤的入职时间，根据李凤提供的银行交易明细，其自2013年4月领取工资，加之小天鹅公司未能提供反证，法院对李凤主张2013年3月10日入职的事实予以认定。综上，应当认定李凤自2013年3月10日至2020年6月30日期间，与小天鹅公司存在劳动关系。

那么，对于企业在劳务派遣和劳务外包用工中如何进行实操，如何规避不必要的法律风险，对此有如下建议:

第一步，在选择第三方时，应首先审查对方的资质，同时对用工人数要有一定的把握，另外在劳务外包情况下，应极力避免将公司业务外包给个人。

第二步，在服务合同中应明确约定权利义务条款。首先是明确合同名称。其次在劳务外包情况下，特别注意合同中应明确约定，劳动者劳动合同的签订、工资发放、社会保险的缴纳、劳动保障等必须由承包单位全部负责，同时发包单位与承包单位的劳动者明示，发包单位与劳动者不存在劳动关系或劳务派遣关系或其他用工关系等。

第三步，签订合同前，还必须审查第三方与劳动者的劳动合同的签订情况。

第四步，在实际用工过程中，双方应严格按照合同的约定来履行合同，特别是劳务外包用工下，发包单位应避免直接对承包单位的劳动者进行用工管理。

最后，企业应避免直接与劳动者存在账务往来。无论劳务派遣用工还是劳务外包用工，均不应由企业向劳动者发放劳动报酬以及其他任何工资性质的费用，同时与第三方结算费用的时候，应明确结算方式根据的是工作量还是服务时间，是“事”还是“人”，同时也是为避免企业与劳动者有存在被认定为事实劳动关系的法律风险。

蚂蚁HR自成立以来，为20W+企业客户提供过服务，业务覆盖天津、上海、北京、杭州等全国多地社保代缴服务，期待你的加入~

赶紧点击下方按钮免费注册体验吧↓↓↓