劳务外包中的法律风险识别与管理

劳务外包是指发包人将其部分业务或工作内容外包给承包人完成，发包人按约支付承包人外包费用的一种民事法律关系。其中，发包人与承包人基于发包协议建立合同关系，支付承包人承包费或服务费。

承包人自行招用劳动者，建立用工关系。发包人不支付劳动者劳动报酬，没有对其进行劳动管理的权利。劳务外包的用工模式可以有效降低企业用工成本，节约人力资源，但是如果企业不能正确识别劳务外包存在的法律风险，可能会因此遭受巨大损失。

劳务外包主要法律风险识别：

一、承包人不具备用人单位主体资格，违法招用劳动者《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定“具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”；《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”， 如果承包人不具备用人单位主体资格，则承包人与劳动者之间不能建立劳动关系。倘若承包人不能支付劳务报酬，或者劳动者提供劳务时受到伤害，发包人需要承担连带赔偿责任。

另外，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

若劳动者因劳务受伤，法律直接规定发包方承担工伤赔付责任，这种情形既会给发包方造成巨大经济损失，又与发包方采取劳务外包用工模式规避自身用工风险、降低用工成本的初衷背道而驰。

二、发包方被认定与劳动者存在劳动关系，承担用工责任如果承包人不具备劳动法层面上的用工主体资格，对外又以发包方名义招用劳动者。而发包方在外包合作中与承包方招用的劳动者存在关联，参与对劳动者的用工管理或者薪酬发放，此时，发包方存在被认定与劳动者建立劳动关系的风险。劳动关系一旦被认定，则发包方将会面临投缴社会保险、支付未签订劳动合同二倍工资、支付加班费、带薪年休假工资、防暑降温费、违法解除劳动合同赔偿金等一系列法律风险。

三、劳务外包被认定为劳务派遣，承担用工单位法律责任《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。实践中，并非发包方与承包方签订劳务外包协议就认定为劳务关系，如果劳务外包协议内容实为劳务派遣协议或者实际合作中，按照劳务派遣法律关系实际履行，则发包方可能会因此承担劳务派遣中用工单位的法律责任。

劳务外包法律风险防范与管理：

一、详细调查承包人的信用信息合作前，发包方应当通过国家企业信用信息公示系统查询承包方有无工商登记信息；查验外包合同名称与工商登记名称是否统一，承包方加盖的公章与合同名称是否一致等，避免因承包方不具备劳动用工主体资格，致使发包方承担用工法律责任。通过公开渠道查询、检索承包人是否存在涉诉、被列入失信人员、受到行政机关行政处罚等情形，合理预判承包方的诚信履约能力。

二、签订规范、合理的劳务外包协议劳动外包用工系以外包业务为主要内容，发包人关注的是业务本身，考察的是工作成果，而非承包人招用的具体服务人员。因此，外包协议应避免对劳动者提出要求，约定劳动者的薪酬亦应由承包人发放，发包人没有权利对劳动者进行管理，承包人应当对外包任务的完成质量全面负责，并承担对招用劳动者的管理义务等。

三、外包协议需明确责任承担主体及违约责任首先，外包协议应当详细约定外包业务的具体要求及承包方应履行的主要义务，拟在承包方不能完成外包任务时，发包方可以依法追究承包方的违约责任。

其次，违约责任约定要明确、具体，不应含糊、笼统，建议针对承包方宜出现的违约情形详细约定承担具体金额的违约金，避免出现承包人违约，发包人难以证明因违约所遭受的损失，致使违约方不实际承担赔偿责任的情形。

第三，明确责任的最终承担主体，规定如因承包人的原因导致发包方对外承担违约责任，发包人有权向承包人追偿，督促承包人依法履行合同义务，避免因承包人违法违规，致使发包方遭受损失。

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